羅培新? ?上海市司法局副局長(zhǎng)，法學(xué)教授。

空調(diào)往外滴水，要罰款？真的，不少地方的法律，都有此規(guī)定。善良的執(zhí)法，能夠平抑規(guī)則的不合理。

生活不是非黑即白。企業(yè)違法，往往并非深藏禍心，而是無(wú)心之失。例如，不知必須將空調(diào)水滴，以導(dǎo)管排至下水道，方為合法。

政府并非天生黑臉。處罰企業(yè)，往往非己所欲，實(shí)乃勢(shì)不得已。法有明文，若不施罰，恐被責(zé)行政不作為，行政復(fù)議和訴訟接踵而至。

問及何不援引行政處罰法27條“輕微違法免予處罰”規(guī)定？答曰“法無(wú)細(xì)文，不知何為輕微違法？”

為便利計(jì)，罰單一開，案結(jié)事了。小惡累積，終成大惡。營(yíng)商環(huán)境，難謂優(yōu)良。

地方立法，科執(zhí)法部門以細(xì)化裁量基準(zhǔn)之責(zé)，開示輕微違法情形，統(tǒng)一執(zhí)法尺度，乃解決此一頑癥之不二法門。

2020年4月10日，《上海市優(yōu)化營(yíng)商環(huán)境條例》全票通過(guò)，全面確立了企業(yè)輕微違法經(jīng)營(yíng)行為免罰清單，解決了上述問題。

法治從來(lái)只在細(xì)節(jié)里。摒棄宏大敘事，關(guān)注痛點(diǎn)堵點(diǎn)，寫實(shí)寫細(xì)規(guī)則，才是真正的法治。

一段路，走了兩年多，終于到達(dá)了終點(diǎn)

2020年4月10日，早早地趕到人民大道200號(hào)。四樓，上海市人大常委會(huì)全體會(huì)議現(xiàn)場(chǎng)，莊嚴(yán)肅穆。在這里，即將完成《上海市優(yōu)化營(yíng)商環(huán)境條例》的表決。

斗轉(zhuǎn)星移，五載春秋；類似場(chǎng)景，經(jīng)歷已多。本來(lái)不會(huì)在內(nèi)心激起一絲波瀾。

這次，有些特別。

走了兩年多的路，今天，即將走到一個(gè)階段性的終點(diǎn)。

2018年以來(lái)，與發(fā)改委等眾多政府部門同仁，從迎接世行評(píng)估開始，在改革中完善法治，在法治下推進(jìn)改革……修法立規(guī)，大大小小的規(guī)章文件，漸次出臺(tái)，今天這部地方性法規(guī)，是上海市營(yíng)商環(huán)境領(lǐng)域的綜合性、體系性和基礎(chǔ)性的最高法律文件。

兼收并蓄，以集大成。感謝人大專業(yè)而高效的工作！

8時(shí)59分20秒，現(xiàn)場(chǎng)大屏幕顯示出席情況：上海市第十五屆人大常委會(huì)第二十次會(huì)議，應(yīng)到60人，實(shí)到60人。全體出席！

人大常委會(huì)主任主持表決程序。

9時(shí)16分20秒，表決結(jié)果顯示：60票贊成，全票通過(guò)！

那一刻，莫名的感動(dòng)。

奮斗過(guò)的青春，終究不會(huì)被辜負(fù)！

立法向來(lái)是一個(gè)集眾智、達(dá)共識(shí)的艱難過(guò)程。在這一漫長(zhǎng)過(guò)程中，法理正當(dāng)、技術(shù)理性與規(guī)范合理，種種論爭(zhēng)，從來(lái)不會(huì)缺席。

立法就像種禾苗，播下的是春天的希望

立法是一段漫長(zhǎng)的征程，難忘那些奮戰(zhàn)的日日夜夜。

2020年1月10日，周五的晚上10:05分，司法行政大樓1810室，完成了《上海市優(yōu)化營(yíng)商環(huán)境條例》第六次讀稿。望著已經(jīng)累癱了一屋子的小伙伴們，我提議說(shuō)，“大家合個(gè)影吧！”“對(duì)對(duì)對(duì)，再不留下照片，以后都想不起來(lái)干了些什么……”已經(jīng)連續(xù)奮戰(zhàn)了多個(gè)日夜的立法小團(tuán)隊(duì)，抖擻精神，留下了珍貴的瞬間。

各自散去時(shí)，我問市場(chǎng)監(jiān)管局的周雯，“你住哪啊？”“寶山……”“啊，那么遠(yuǎn)，應(yīng)當(dāng)讓你先回去的……”“不遠(yuǎn)，1號(hào)線轉(zhuǎn)轉(zhuǎn)就到啦”！我隨手拍下了她比劃著勝利的姿勢(shì)，彼時(shí)，她頭頂上的時(shí)鐘指向10:07分。同事小吳順路搭我的車。她不常立法，說(shuō)這次跟著讀稿，學(xué)到了很多。她問我，立法最大的感受是什么？

我說(shuō)，立法就像種禾苗。起草部門在田間插上了秧苗，遠(yuǎn)遠(yuǎn)看去，綠油油的，挺美。但近看了才會(huì)發(fā)現(xiàn)，東倒西歪的，我們就要把它們一把一把地扶正，還要剔除一些雜?……最苦惱的是，我們手中握的，不是禾苗，而是一把一把的雜草，也就是，連篇累牘大而無(wú)當(dāng)、永遠(yuǎn)正確的廢話……
所幸這部立法，發(fā)改委、辦公廳、市場(chǎng)監(jiān)管局等部門相當(dāng)給力，寫實(shí)寫細(xì)了不少內(nèi)容，例如，輕微違法經(jīng)營(yíng)行為免予處罰、電子印章與物理印章具有同等法律效力、法律文書送達(dá)地址承諾制、縮短注銷公告時(shí)間、政府采購(gòu)領(lǐng)域較大數(shù)額罰款區(qū)分行業(yè)認(rèn)定、優(yōu)化營(yíng)商環(huán)境法治保障共同體等等，創(chuàng)制條款不少。

立法種下的是禾苗，也就是播下了希望！

晚上11:15分，到家了，給市場(chǎng)局的小周發(fā)了微信，問到家了嗎？順便發(fā)給她那張照片。她回復(fù)說(shuō)，照片拍得真好，剛出地鐵站，馬上就可以到家啦！這份勤勉與達(dá)觀，讓人在陰雨綿綿的冬日，感受到了一絲溫暖！

這是疫情之前的倒數(shù)第二次讀稿。疫情之后，則是另一番景象。

哪怕是論爭(zhēng)，也都戴著口罩，只看到半張臉，遠(yuǎn)遠(yuǎn)不如此前那般“坦誠(chéng)”！

表決前一周，4月3日下午，與人大、高院、市場(chǎng)監(jiān)管局的同仁一起，在討論送達(dá)地址告知承諾制時(shí)，有人拍下了有趣的場(chǎng)景。負(fù)責(zé)操刀的崔凱處長(zhǎng)一臉認(rèn)真嚴(yán)肅，日后很容易讓人想起他為這部條例付出了多少智慧和辛勞！

法治從來(lái)在細(xì)節(jié)里。筆者愿意把這部條例確立的具體制度，特別是其解決的痛點(diǎn)、堵點(diǎn)與難點(diǎn)問題，期間發(fā)生哪些論爭(zhēng)，最后達(dá)成了什么共識(shí)，逐一寫出來(lái)，供業(yè)界與學(xué)業(yè)參考。

這次先談?wù)劙輰徤鞅O(jiān)管與輕微違法行為免罰制度。

機(jī)械執(zhí)法，帶來(lái)難以平復(fù)的傷害

以下場(chǎng)景，或許不少小微企業(yè)主心有戚戚：

“先生，我們接到舉報(bào)，你廠房的空調(diào)往外滴水，根據(jù)《廣東省城市市容和環(huán)境衛(wèi)生管理定》第13條的規(guī)定，空調(diào)器的冷卻水必須引入室內(nèi)或者下水道，不得直接凌空排放，我們要對(duì)你們罰款……”“啊，空調(diào)滴水也要罰啊，我趕緊裝個(gè)管子，這次能不能不罰啊……”“不行，法律有規(guī)定的……”

“先生，你這個(gè)小店是搞音像制品制作、復(fù)制業(yè)務(wù)的，老板都換人了，怎么不來(lái)備案？違反了《音像制品管理?xiàng)l例》第18條的規(guī)定，要罰款……”“哎呀，這就是個(gè)小門店，我剛盤下來(lái)，我也不知道要備案啊，能不能不罰？”“不行，法律都規(guī)定了……”

“先生，你這個(gè)歌舞廳怎么沒有掛未成年人禁入或者限入標(biāo)志，要罰……”“哎呀，我剛整明白有這個(gè)規(guī)定，現(xiàn)在馬上掛，不罰行不？”“不行，《娛樂場(chǎng)所管理?xiàng)l例》第30條有規(guī)定……”

“先生，我們接到舉報(bào)，你無(wú)照經(jīng)營(yíng)，我們要依法做出處罰……”“可我的營(yíng)業(yè)執(zhí)照上寫明，經(jīng)營(yíng)日期從明天起算，我只是提早一天開業(yè)，發(fā)發(fā)傳單，也沒有賺到什么錢啊……”“抱歉，那也屬無(wú)照經(jīng)營(yíng)。按照《無(wú)證無(wú)照經(jīng)營(yíng)查處辦法》第13條的規(guī)定，考慮到你違法情節(jié)輕微，處以罰款1000元……按照第15條的規(guī)定，你還要被記入信用記錄，并依法公示……”

“先生，你聚眾做飯，屬于開辦食堂，沒有按照《食品安全法》第35條的規(guī)定申辦食品經(jīng)營(yíng)許可證，屬于無(wú)證經(jīng)營(yíng)……”“我只是工地的包工頭，十幾位農(nóng)民工為了節(jié)約開支，在出租房里湊錢搭伙做飯，請(qǐng)一位廚師燒菜，我可不是什么經(jīng)營(yíng)食堂，而且，又沒有死人傷人啊……”“還說(shuō)不是經(jīng)營(yíng)食堂？你們有穿著白大褂、帶著廚師帽的人員，還有餐桌椅和菜單為證。按照《食品安全法》第122條規(guī)定，考慮到你們的食堂并沒有造成危害，按照最低標(biāo)準(zhǔn)從輕處罰，處以15萬(wàn)元的罰款……”

“先生，你在微信公眾號(hào)上稱‘本店糖炒栗子，甜在嘴里暖在心間，口感無(wú)與倫比，滬上最佳’，因使用頂級(jí)用語(yǔ)，違反了《中華人民共和國(guó)廣告法》第9條第3項(xiàng)的規(guī)定，處以……”

“先生，你經(jīng)營(yíng)的這家餐館從業(yè)人員衣著不整潔，違反了《上海市食品安全條例》第32條第2款，責(zé)令……”

“先生，你經(jīng)營(yíng)的這家賓館，有一把椅子堵塞了疏散通道，違反《中華人民共和國(guó)消防法》第28條，必須……”

……

法治社會(huì)，規(guī)則如林。企業(yè)主稍有不慎，即可能掉入責(zé)任的泥淖。特別是大量的中小企業(yè)，設(shè)立時(shí)間不長(zhǎng)，合規(guī)意識(shí)與能力較弱，初次違法，很多是無(wú)心之失，如果一概科以行政處罰，并記入失信名單，不僅過(guò)罰失當(dāng)，它們甚至可能就此一蹶不振。

在新冠疫情肆虐的當(dāng)下，這一問題的解決，顯得尤為迫切。

精細(xì)化裁量基準(zhǔn)，避免陷入法治陷阱

面對(duì)以上種種情形，在立法調(diào)研過(guò)程中，曾經(jīng)與一些執(zhí)法部門交流：

“為什么一定要罰他們呢？行政處罰法第27條不是規(guī)定‘違法行為輕微并及時(shí)糾正，沒有造成危害后果的，不予行政處罰’”嗎？

“法律并沒有明確規(guī)定什么情況屬于違法行為輕微啊，我不罰，別人告我行政不作為怎么辦，后面的行政復(fù)議與行政訴訟，又怎么辦？”

最簡(jiǎn)單也最安全的操作是做出處罰，案結(jié)事了。

然而，此種機(jī)械執(zhí)法，傷害的是企業(yè)主的心，久而久之，上海的營(yíng)商環(huán)境難言良好。

鑒此，上海市司法局配合市場(chǎng)監(jiān)管局、應(yīng)急局、文化旅游局、環(huán)境生態(tài)局等部門，近一、兩年來(lái)，以規(guī)范性文件的方式，推出和正在推出多個(gè)領(lǐng)域的市場(chǎng)主體輕微違法行為免罰清單，規(guī)定了五十多種情形可免予處罰，從而細(xì)化了裁量基準(zhǔn)，統(tǒng)一了執(zhí)法尺度。

按照這些清單，上述違法行為，只要是首次被發(fā)現(xiàn)的，只做批評(píng)教育，而不予行政處罰。執(zhí)法的目的，絕非以罰代管，而是通過(guò)以案釋法，達(dá)到“執(zhí)法一例，警醒一片”的效果。

《清單》規(guī)定，對(duì)于不予行政處罰的，除責(zé)令改正外，執(zhí)法部門還要通過(guò)批評(píng)教育、指導(dǎo)約談等措施，促進(jìn)經(jīng)營(yíng)者依法合規(guī)開展經(jīng)營(yíng)活動(dòng)。故而，縱使今日因情節(jié)輕微而寬免處罰，執(zhí)法者還要進(jìn)行批評(píng)教育，提升行政相對(duì)人奉法守規(guī)意識(shí)，避免“積小錯(cuò)釀大禍”的道德風(fēng)險(xiǎn)。

例如，違反《無(wú)證無(wú)照經(jīng)營(yíng)查處辦法》第2條，經(jīng)營(yíng)者未依法取得營(yíng)業(yè)執(zhí)照從事經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，但立案調(diào)查前已提交申請(qǐng)營(yíng)業(yè)執(zhí)照材料并通過(guò)審核的，屬于“先上車后補(bǔ)票”型，沒有明顯的主觀惡意，故免以處罰。

再如，違反《中華人民共和國(guó)廣告法》第9條第（三）項(xiàng)，廣告中使用“國(guó)家級(jí)”、“最高級(jí)”、“最佳”等用語(yǔ)，但廣告是在廣告主自有經(jīng)營(yíng)場(chǎng)所或者互聯(lián)網(wǎng)自媒體發(fā)布，而不是在電視或者報(bào)章上發(fā)布，且屬于首次被發(fā)現(xiàn)的，也大致可以認(rèn)定沒有危害后果，可免以處罰。

當(dāng)然，免罰清單要求執(zhí)法部門綜合考慮違法行為的事實(shí)、性質(zhì)、情節(jié)以及危害程度。例如，首次只是輕微的一個(gè)考量因素，還必須與客觀后果相結(jié)合。如果后果嚴(yán)重，例如，堵塞疏散通道，造成人員傷亡，則雖是首次違法，也應(yīng)嚴(yán)加處罰。再如，違反《上海市食品安全條例》第32條第2款，食品生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)者從業(yè)人員未保持著裝清潔，首次被發(fā)現(xiàn)，且未發(fā)生食品安全事故的，首次被發(fā)現(xiàn)，大致可認(rèn)定屬于“疏忽大意”，而不是屢教不改型，可免以處罰。還有，違反《中華人民共和國(guó)消防法》第28條，占用、堵塞、封閉疏散通道、安全出口不超過(guò)2處，且能當(dāng)場(chǎng)恢復(fù)原狀的，在這里，疏散通道、安全出口受阻，以不超過(guò)2處為限，亦是從定量走向定性的過(guò)程……試想，如果疏散通道、安全出口普遍遭受堵塞，則勢(shì)難認(rèn)定是情形輕微，當(dāng)以處罰論。

對(duì)于企業(yè)輕微違法經(jīng)營(yíng)行為，予以免罰，最大限度向市場(chǎng)釋放溫情與善意，實(shí)現(xiàn)了從“一刀切”走向“一刀一刀切”的精細(xì)治理。

此次立法，寫入相關(guān)規(guī)則，即是對(duì)以上改革經(jīng)驗(yàn)的固化。

然而，由于認(rèn)知差異，條例在審議過(guò)程中，歷經(jīng)了一些波折。

從“免罰”到“不罰”，降低認(rèn)知差異

市政府提交給人大的法規(guī)議案，第60條規(guī)定，本市建立健全市場(chǎng)主體輕微違法違規(guī)經(jīng)營(yíng)行為免罰制度，明確輕微違法違規(guī)經(jīng)營(yíng)行為的具體情形，并依法依規(guī)免予行政處罰。

不期想的是，2020年3月18日，人大分組審議的時(shí)候，有委員提出來(lái)，既然是違法了，怎么能免罰呢？我向這位委員解釋，違法行為并不一定帶來(lái)處罰的法律后果。舉一個(gè)例子，小學(xué)生遲到了，老師批評(píng)教育一下，責(zé)令其下次不得遲到，這不是處罰。但如果罰其墻角邊站立，或者掃地一周，就是處罰了。企業(yè)也是這樣，輕微違法，執(zhí)法部門批評(píng)教育，責(zé)令限期改正，這是行政命令，但如果施加罰款，就是行政處罰了。
這位委員似乎接受了。

為了照顧民眾的理解與接受度，4月10日頒布并施行的《上海市優(yōu)化營(yíng)商環(huán)境條例》第54條第2款規(guī)定：

本市建立健全市場(chǎng)主體輕微違法違規(guī)經(jīng)營(yíng)行為包容審慎監(jiān)管制度，明確輕微違法違規(guī)經(jīng)營(yíng)行為的具體情形，并依法不予行政處罰。

這樣，上海市擁有處罰權(quán)的市級(jí)主管部門，就有義務(wù)出臺(tái)本領(lǐng)域輕微違法行為免罰清單了，企業(yè)動(dòng)輒得咎受罰的狀況，在上海將漸行漸遠(yuǎn)……
確立審慎包容監(jiān)管，降低企業(yè)制度性交易成本，非常符合世行營(yíng)商環(huán)境評(píng)估的價(jià)值觀。

法治之美，永遠(yuǎn)在細(xì)節(jié)里。